El delito de tenencia simple de pornografía infantil (art. 128,2 párr. CP): Un análisis del objeto de protección a partir de los principios constitucionales del derecho penal.

Abstract

El presente trabajo abordará el objeto de protección del delito de “tenencia simple de pornografía infantil” (art. 128, 2º párr. CP, vigente a través de la Ley N° 27.436, B.O. 23/04/2018) a partir de los principios constitucionales del derecho penal. Desde el análisis de la política criminal, el Estado Nacional utilizo la Ley N° 27.436 (como otras normas de la misma especie, por ejemplo: la Ley N° 26.738, B.O. 07/04/2012) para poder prevenir y reprimir a posibles delincuentes sexuales de ataques más severos contra la integridad sexual de los menores de edad (e inclusive la propia vida de los niños); está seria la razón que justifica la intención de legislador de penar esta clase de conductas como la “tenencia simple de pornografía infantil” (art. 128, 2º párr. CP) o el “child grooming” (art. 131, CP). En consecuencia, debe analizarse si el castigo a raíz del “objeto de protección” sumamente debatido no quebranta además los principios de lesividad, culpabilidad, de inocencia y de acto resguardado por el plexo constitucional argentino. Se debe subrayar que los principios constituciones derivados de la Constitución Nacional (1850-1860) constituyen la “Carta Magna del Delincuente” (Zaffaroni, Slokar y Alagia 2002; Balcarce, 2014). Es decir, en el fondo debe observarse si se está incurriendo en un derecho penal de autor (contrarío a los arts. 18 y 19 de la CN) que habilita a penar por la sola calidad del sujeto o por un estado de cosas, peligrosidad o sospecha de un delito anterior o posterior a cometerse sin afectar el bien jurídico, entre otras cuestiones complejas. El debate se suscita en torno al objeto de protección del nuevo delito de “tenencia simple de pornografía infantil” (art. 128, 2º párr. CP) expresados en los fines (o alcances) de protección de la norma jurídica.